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    略谈刑事辩护中对控诉证据合法性的审查和判断

    来源:北京律师徐德利 | 作者:徐德利 | 时间:2017/11/6

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    证据是诉讼的核心问题,故法学界有“证据为诉讼之王”的说法。在司法实践中,具有确实、充分的诉讼证据是各类案件得以正确处理的基础和前提。而刑事诉讼中 控方证据(下称控诉证据)是否确实、充分更是认定被告人能否构成犯罪的唯一标准。因此,在刑事辩护中 探索如何依照现行法律和司法解释,甚至机关依法制定的部门规章等规定对控诉证据是否具备“三性”(客观性、关联性、合法性),尤其是其中的合法性进行 严格的审查,从而对其能否作为定罪证据使用作出正确的判断,:是每一个辩护人在受理刑事诉讼案件时即要面临并迫切需要解决的问题。笔者曾从事刑事审判工 作,后亦主要办理刑事辩护业务,现想就此问题发表一些浅见,并请各位同行斧正。
                一、控诉证据合法性的概念和特征。
                  控诉证据合法性是指指控被告人(犯罪嫌疑人)构成犯罪的证据的来源和表现形式必须符合我国法律的明文规定。其一般具有下列三个基本特征:
                1、控诉证据的获取途径必须合法;
                  如侦查机关不能通过刑讯逼供或诱供的方式取得犯罪嫌疑人的口供;不能通过恐吓或利诱等非法手段获取证人证言等。
                2、控诉证据的外在表现形式必须合法;
                  如法医鉴定结论书必须按规定由侦查机关指派或聘请的有法定资格的人对相关检材依法定程序进行鉴定后,在其所作的书面结论上签名,并由其所在单位盖章才有效。
                3、必须由法定机关的法定人员按照法定程序获取和收集; 如工商行政管理部门对犯罪嫌疑人的询问笔录不能直接作为控诉证据使用。当然,按照我国第42条的规定,任何证据都必须经法庭查证属实后才能作为定案的依据。
                二、对控诉证据合法性的审查和判断方法。
      作为辩护人,在目前我国法律监督体制尚不完善的情况下,一般只能根据控方提供的控诉证据以及被告人(犯罪嫌疑人)会见笔录来对证据的合法性进行综合分 析判断,故这种审查和判断往往是事后的、被动的,带有较大的难度。不过,总的而言,控诉证据在合法性方面易出现问题的主要集中在下列几个方面,笔者认为在 刑事辩护中辩护人可针对其依法进行审查和判断:
                1、审查和判断取证途径是否合法。
                  实践中侦查机关犯罪嫌疑人和证人非法取证主要表现在两个方面,一种是对犯罪嫌疑人采取变相的刑讯逼供方法获取口供;另一种是如前所述对证人采取恐吓或诱惑等办法获取有利于控方的证言。
      关于前一种情况,因目前侦查机关采用肉刑等直接刑讯逼供获取口供现象相对较少,即使发生了,也因为辩方难于取得相关的证据佐证而使被告人(犯罪嫌疑 人)无法得到相应的法律救济。另一方面,部分侦查机关为避免肉刑等直接刑讯逼供给其带来的各种潜在风险,现已较多改用超长时间轮番审讯、噪音干扰、强光照 射等非肉刑方法,从而使犯罪嫌疑人无法得到正常休息,并因不堪忍受其精神折磨而交代相关问题,这就是我们所谈到的变相刑讯逼供的问题。侦查机关在使用上述 方法时一般会做到不留痕迹,而犯罪嫌疑人则有苦难言,之后即使翻供,其作出的相反供述大都不会被采纳,还要给法庭留下认罪态度不好的印象。因此,认真审查 侦查机关的审讯笔录并发现其中隐含的问题就显得非常必要了。一般而言,审查其笔录中记录时间往往可以发现这些问题。我国刑事诉讼法第九十二条明确规定了对 犯罪嫌疑人的时间不得超过十二个小时,根据这个规定的精神理解,一次完整的审讯笔录记载的时间超过十二个小时可视为违法。同时,我们也可以想象,一个 人在连续十二个小时以上不吃不喝的情况下作出的供述的真实性和客观性究竟有多大。笔者曾受理的一件轰动一时的广州王某强爆炸罪一案,犯罪嫌疑人自预审阶段 后期便开始翻供,认为侦查员对其刑讯逼供,侦查机关根本不予承认。笔者经阅卷后发现在犯罪嫌疑人总共所作的三次有罪供述中,笔录显示有两次连续询问时间超 过十二个小时,其中一次更长达二十二个小时。据此笔者认为侦查机关取证时有实施疲劳战术进行精神折磨的变相刑讯逼供的行为,由此获取的证据在真实性方面存 在瑕疵,不能如实、全面反映犯罪嫌疑人的主观心态和客观行为,建议法庭不能将其作为证据使用。此举引起了法庭的重视,马上决定延期审理,并重新审查了该份 证据。虽然本案因其他原因,结果最终未能改变,但法庭的态度也足以说明其对证据来源必须合法的认同感。
      关于后一种情况,因为目前辩方对证人(尤其是像行贿人这一类污点证人)证言是否真实较难判断,而对其取证又有一定的限制,同时也有一定的风险。故如证 人自己认为侦查机关对其所取证言并不真实时,最好向法庭申请传唤证人出庭作证,然后再在质证时根据本案事实和相关证据对证人证言做出正确的判断,这样取得 的证言易令控方无话可说,也更易被法庭采纳。
                2、审查和判断取证主体是否合法。
      按照我国刑事诉讼法的规定,对刑事诉讼证据取证的合法主体只能是拥有侦查权的司法机关的司法人员,以及拥有受托辩护权的辩护人。而在实践中,一些涉及 国家工作人员犯罪的案件及一些由纪检、监察、工商、税务机关等与司法机关联合办理的专案,往往会出现其中的某些非司法机关的非司法人员参与共同审讯犯罪嫌 疑人的情况。笔者去年受理的广东某市一家国有公司的经理荆某某挪用公款一案时就发现,控方提供的几份荆某某的有罪供述笔录中,均有该市纪检监察人员或作记 录或任主审人员的现象。这一类证据显然存在缺陷,并且不应作为证据使用。因为纪检监察机关毕竟只是党内纪律检查和行政机关的内部监察机构,没有法律所赋予 的刑事诉讼证据取证权,故其不是刑事诉讼中的合法取证主体。不仅如此,像前面提到的工商、税务等非司法机关,以及村治保会、保安人员等组织及个人,其询问 有关案件犯罪嫌疑人的笔录和调查材料,都不能直接作为刑事诉讼证据使用。
                3、审查和判断取证程序是否合法。
            刑事诉讼中的取证程序是否清晰、手续是否完备也是衡量控诉证据是否具备合法性的标准之一。实践中,控诉证据取证程序不合法主要表现在下列几个方面:
                (1)以侦(查)代(起)诉,程序颠倒。